FUENTES DEL DERECHO

Fuente, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española es: “Principio, fundamento u origen de algo”.


Clasificación de las Fuentes del Derecho:

Fuentes Materiales: Son aquellos usos, prácticas o hechos (históricos, políticos, sociales, económicos, éticos, religiosos etc.), que provocan la aparición de una norma, de la cual se vale el legislador para regular la conducta, es decir, para imponer consecuencias.

Fuentes Formales: Son aquéllas con la entidad suficiente para ser usadas como premisa mayor (normativa) en el silogismo jurídico. Las fuentes formales son aquellas instituciones que el juzgador o aplicador de derecho está habilitado a usar para la resolución de casos concretos.

Cuando se habla de fuentes formales del derecho se hace referencia a la forma como el ordenamiento jurídico se manifiesta mediante normas jurídicas generales, impersonales y abstractas. Según García Maynez, "por fuente formal entendemos los procesos de creación de las normas jurídicas". Para Bobbio, fuentes del derecho "son aquellos hechos o aquellos actos de los cuales el ordenamiento jurídico hace depender la producción de normas jurídicas".

Antes de la Constitución de 1991, las fuentes del derecho en general eran: La Constitución, la ley, la costumbre, los principios generales del derecho sustancial y procesal (derecho común), la jurisprudencia y la doctrina (derecho laboral). Pero con la promulgación de la Nueva Constitución se reconocen como fuentes formales del derecho colombiano: La ley, la costumbre, la doctrina constitucional, y excepcionalmente la equidad y el derecho natural en los términos que determine la ley. La ley puede crear otras fuentes formales del derecho distintas de los criterios auxiliares de la actividad judicial de rango constitucional.

• La ley aparece como la fuente más importante del derecho en cuanto emana de un órgano integrado, generalmente, por personas elegidas por la ciudadanía y por ende, en cuanto a manifestación de la voluntad soberana del pueblo que ha de regirse por ella. Su origen es bien establecido por el tiempo y espacio, junto a los cambio sociales, políticos, económicos, culturales entre otros. La ley es escrita, puede crear una nueva y se transforma según las condiciones. En una perspectiva netamente jurídica, la definición de ley está contenida en el Código Civil que señala: "la ley es una declaración de voluntad soberana que manifestada en la forma prevenida en la Constitución nacional. El carácter general de la ley es mandar, prohibir, permitir o castigar".

• Según la jerarquía normativa, la segunda fuente de nuestro Ordenamiento Jurídico es la costumbre. La nota distintiva fundamental entre ley y costumbre se encuentra en su procedencia, pues la ley procede de los poderes legislativo y ejecutivo que la propia sociedad crea y la costumbre procede de la sociedad misma que mediante la observación continuada de una conducta acaba por imponerla como precepto. La costumbre constituyó la primera fuente del Derecho en sus primeras etapas en las que no se daban las exigencias actuales y los modelos tradicionales de comportamiento eran los apropiados para las circunstancias imperantes. Actualmente, la costumbre tiene una importancia relativa y secundaria.

• La Doctrina Constitucional cumple una función interpretativa, es decir, aquellos eventos en los cuales los jueces ordinarios se encuentran con casos de los llamados difíciles, aquellos en que la Ley no les ofrece una respuesta clara, pues su textura es abierta y se presta a ambigüedades; en tales eventos, el fallador puede recurrir a los criterios generales expuestos por la Corte Constitucional, para resolver el justo entendimiento del texto legal orientándose y utilizando como herramienta argumentativa las Decisiones de la Corte. En este caso, los pronunciamientos del juez constitucional no tienen carácter obligatorio sino meramente orientador, se trataría aquí de la doctrina constitucional, no de la jurisprudencia constitucional.

• La constitución eleva la equidad a rango de fuente formal del derecho colombiano en los siguientes casos: 1) la justicia arbitral: en virtud de lo dispuesto en el último inciso del artículo 116 de la C.N. y 2) los jueces de paz a partir del artículo 247 de la C.N. 

• El derecho natural se considera por la ley fundamental como un instrumento de heterointegración del ordenamiento jurídico colombiano, como una fuente formal a la que puede y debe acudir el juez en los eventos del artículo 93 de la C.N. es decir que solo en caso de derechos inherentes a la naturaleza humana no consagrados en la Constitución está autorizado el juez para fundamentar su decisión en el derecho natural.

• La equidad en sentido general, la doctrina, la jurisprudencia y los principios generales del derecho han dejado de ser fuentes formales del derecho colombiano, para situarse, por orden de la nueva Constitución en la categoría de criterios auxiliares de la actividad judicial. 

• Los criterios auxiliares son instrumentos para la correcta aplicación, interpretación, armonización e integración del ordenamiento jurídico mediante el uso y comprensión adecuados de las fuentes, que en caso de insuficiencia, oscuridad, o anacronismo, la ajusta, la redefine, le atribuye su alcance y contenido, pero no puede sustituirla, ni suprimirla, ni reemplazarla. No le sirve al Juez como base de su decisión, sino para interpretar, discernir y decidir sobre el contenido, alcance y aplicación de las fuentes formales del derecho.

La Ley: Fuente principal del Derecho Colombiano

El Artículo 230 de la Constitución Nacional establece que los jueces en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los Principios Generales del Derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial. Una interpretación literal de este artículo, permite sostener que en Colombia, la fuente principal y única del sistema normativo es la Ley y que todas las demás fuentes tienen un carácter simplemente auxiliar. Por esto la Ley se sitúa por encima de las demás fuentes del derecho, pero bajo la Constitución. Este es un poder superior que la coloca, jurídicamente, por sobre todas las manifestaciones de las autoridades u órganos estatales. Preferencia que es consecuencia de que en nuestro Estado democrático la máxima expresión de la soberanía está entregada al Congreso, a quien corresponde en su mayor parte el ejercicio de la función legislativa.

Lo anterior según nuestra percepción incide positivamente al ordenamiento jurídico ya que la ley es la que tiene por naturaleza este fin, reduciendo la cabida de ambigüedades e injusticia en la aplicación del derecho, tomando en cuenta que nuestro país es pluricultural y que las costumbre pueden variar de una región a otra.