El origen de la figura suele encontrarse en una decisión del consejo Constitucional Francés. La cuestión radicaba en que la Constitución de la República Francesa de 4 de octubre de 1958(92 artículos), no cuenta con una carta de derechos explicita. Sin embargo en su preámbulo se lee “El pueblo Francés proclama solemnemente la adhesión a los Derechos del Hombre y a los principios de soberanía nacional tal como fueran definidos en la declaración de 1789, confinada y completada por el preámbulo de la Constitución de 1946”. El Consejo Constitucional entendió que la remisión o reenvió que hace el preámbulo, permitía la integración de tres textos: el articulado de la constitución e 1958, la declaración de 1789 y el preámbulo de la Constitución de 1946, hasta integrar un bloque normativo, que conformaba la constitución.
En el ordenamiento Jurídico Colombiano es posible distinguir al menos cuatro etapas en relación con la recepción del bloque de constitucionalidad:
La primera etapa se dio cuando la jurisprudencia pre constituyente, rechazó la posibilidad de incorporar esta noción, esta etapa fue durante la vigencia de la constitución de 1886, y dado que la Corte Suprema de Justicia ejercía el control de constitucionalidad, la idea de un bloque de constitucionalidad tuvo un impacto muy pobre, solamente en lagunas ocasiones ese tribunal consideraba que le desconocimiento de una ley orgánica por parte de una ley ordinaria podía acarrear la inconstitucionalidad de esta última por la infracción indirecta a al Carta Magna, con lo cual tácitamente aceptó una cierta idea de bloque de Constitucionalidad.
La segunda etapa son los primeros años de las labores de la corte constitucional en donde tácitamente y con algunos titubeos, esta categoría empieza a tener incidencia jurídica. Con la Constitución de 1991 varia de manera profunda la etapa de la vigencia de la Constitución de 1886, por cuanto la carta del 91 confiere una fuerza jurídica interna clara a los internacionales de derechos humanos. Esta amplia apertura al derecho internacional de los derechos humanos permitió que la corte constitucional, desde sus primeras sentencias, y en abierto contraste con la jurisprudencia pre constituyente utilizara los tratados de derechos humanos para orientar sus decisiones. Así, poco a poco, y aunque no utilice la expresión, la corte recurre a la idea del bloque de constitucionalidad, pues considera que muchas normas que no se encuentran en el articulado constitucional tienen mucha relevancia al momento de decidir los casos.
La tercera etapa se da en los años 1995 y 96 cuando empieza a aparecer la expresión “Bloque de Constitucionalidad” con la sentencia C-225 de 1995. En esa ocasión la Corte, luego de definir que, conforme al artículo 93 de la Carta, las normas humanitarias prevalecían en el orden interno, puesto que se trataba de derechos humanos que no podían ser suspendidos en estados de excepción, debió estudiar cual era el lugar jerárquico que ocupaban esas disposiciones en nuestro ordenamiento jurídico. Para responder ese interrogante, la corte recurrió a la noción de “Bloque de Constitucionalidad. Sin embargo de lo anterior en esta época la Corte no establece con claridad cuáles son las normas que hacen parte del bloque de constitucionalidad, ni cuales son los mecanismos de incorporación que permiten determinar la pertenencia de un determinado derecho o principio en el bloque.
La cuarta y última etapa se da a partir de 1997, cuando la evolución del Bloque de Constitucionalidad en la jurisprudencia de la Corte toma tres vías complementarias:
- Una sistematización conceptual y metodológica, pues la Corte intenta precisar la naturaleza del bloque de constitucionalidad y la manera como este se estructura.
- Una restricción, pues la corte aclara que ciertas normas no hacen parte del bloque de constitucionalidad.
- Se da cierta expansión normativa, en particular por la recepción de los convenios de la OIT y de la jurisprudencia de las sentencias de los derechos humanos.
- Bloque Constitucional en sentido estricto: está integrado por aquellas normas que tienen tanta fuerza vinculante como la Constitución, estas son, el preámbulo, el articulado constitucional, los tratados de limites ratificados por Colombia, los tratados de derecho humanitario, los tratados ratificados por Colombia que reconocen derechos intangibles y en cierta medida la doctrina elaborada por los tribunales internacionales, al menos como criterio relevante de interpretación.
- Bloque de constitucionalidad en sentido amplio o lato: esta integrado por aquellas normas que sirven como criterios de interpretación en el ejercicio del control constitucional, sus componentes serian: los demás convenios y tratados públicos ratificados por Colombia, referidos a derechos humanos, la doctrina elaborada por los órganos de control internacional sobre derechos humanos, las leyes estatutarias y las leyes orgánicas
La existencia del bloque de constitucionalidad adquiere una gran importancia para todos los operadores jurídicos en aquellos ordenamientos como el colombiano que tienen alguna forma de justicia constitucional. Esta noción amplía los términos del debate constitucional, en las acciones de tutela, pues implica que las normas a tener en cuenta en una controversia judicial no son exclusivamente los artículos de la constitución, ya que otras disipaciones y principios pueden tener también relevancia para decidir esos asuntos. El Bloque de Constitucionalidad es pues” uno de los elementos básicos para realizar un juicio de constitucionalidad” ya que “irradia un criterio interpretativo y aplicativo que ningún operador jurídico debe dejar de considerar”(Nogueira, 2000:189)
El bloque de constitucionalidad tiene ciertas ventajas, que permite que la constitución sea más dinámica y se adapte a los cambios históricos en la medida en que faculta a los jueces constitucionales a tomar en cuenta importantes principios y derechos que pueden no estar incluidos directamente en el texto constitucional pero que, en el curso del tiempo pueden llegar a adquirir una enorme importancia. Por ejemplo la Constitución Colombiana no prohíbe expresamente que la obediencia debida puede ser invocada por un militar en caso de que cometa un delito de lesa humanidad. Es más una lectura aislada del articulo 91 sugiere que un militar podría justificar su conducta argumentando que simplemente acato ordenes, pues esa disposición establece que en “caso de infracción manifiesta de un precepto Constitucional en detrimento de una persona”, los militares en servicio que cumplan el mandato de un superior, no responderán, pues respecto a ellos “la responsabilidad recaerá únicamente en le superior que da la orden “.
Sin embargo, una interpretación sistemática de la constitución y la referencia directa de las normas de las que consta el bloque constitucionalidad como la conversión contra la tortura o los convenios de ginebra de derecho humanitario y sus protocolos respectivos, llevaron a la Corte Constitucional a concluir que los militares no pueden invocar la obediencia en relación a esos delitos atroces.
El bloque de constitucionalidad favorece entonces la adaptación histórica de las constituciones a nuevas realidades sociales y políticas, y en esa medida mantiene el dinamismo de los textos constitucionales, que se convierten en “documentos vivientes “como dicen algunos jueces doctrinantes estadounidenses” (Marshall, 1997; Brennan, 1997). Esto es importante no solo para el juez constitucional, que encuentra en esta categoría un instrumento dinámico para el desarrollo de la jurisprudencia Constitucional, sino también para el abogado litigante y para el ciudadano en general que puede usar las normas incorporadas en el bloque de constitucionalidad como argumento sólido en la lucha por el reconocimiento de nuevos derechos. Sin embargo, los riesgos de esa categoría, en términos de seguridad jurídica o de arbitrariedad judicial, también son muy grandes pues para los operadores jurídicos no es claro ni siquiera cuales son las normas de referencia en un debate constitucional complejo, el Bloque de Constitucionalidad tiene entonces potencialidades y riesgos. Por ello según algunos autores, esta expresión suele no ser tanto la definición una categoría conceptual clara y definida si no el enunciado de un problema complejo (Rubio:108) en la medida en que simplemente sirven para manifestar la duda que tiene en ocasiones los operadores jurídicos al no saber con precisión cuales son las normas que en un determinado momento histórico, integran una constitución, y son entonces relevantes para decidir un asunto especifico.
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